أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
السنة 53 - الجزء 2 - صـ 653

جلسة 14 من مايو سنة 2002

برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، سيد الشيمى، عبد المنعم محمود، ومدحت سعد الدين نواب رئيس المحكمة.

(126)
الطعن رقم 4614 لسنة 70 القضائية

(1) أمر آداء. دعوى "إجراءات رفع الدعوى". إعلان. محكمة الموضوع.
انتهاء القاضى إلى عدم توافر شروط إصدار أمر الآداء أو إلى عدم إجابة طالبه لبعض طلباته. أثره. وجوب امتناعه عن إصداره مع تحديد جلسة الدعوى تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى انتهت بالرفض. عدم كفاية اقتصار إعلان الطالب خصمه على تكليفه بالحضور بالجلسة. التزامه إعلانه بصورة عن عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها وأسانيدها وطلبات المدعى فيها. المادتان 63, 204/ 1 مرافعات.
(3، 2) التزام. كفالة. تضامن. دفع " الدفع بالتجريد". أمر أداء. حكم "عيوب التدليل: مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه" ما يعد كذلك".
(2) الكفيل المتضامن. اعتباره فى حكم المدين المتضامن. للدائن مطالبته وحدة بكل الدين دون التزام بالرجوع أولاً على المدين الأصلى أو اختصامه فى دعواه بمطالبة ذلك الكفيل بكل الدين.
(3) الدفع بالتجريد. قبوله من الكفيل غير المتضامن. شرطه. شروع الدائن فى التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس مطالبته بالدين. ثبوت أن الطاعن الأول كفيل متضامن مع الطاعنة الثانية المدينة الأصلية وأن المطعون ضده طالبهما معا بالدين المكفول استعمالا لحقه القانونى كدائن. نعى الطاعنين على الحكم المطعون فيه بمخالفته القانون والخطأ فى تطبيقه لرفضه الدفع المبدى منهما بعدم قبول الدفع بالتجريد بالمخالفة للمادتين 201/ 2 مرافعات و 788 مدنى. على غير أساس.
(4، 5) التزام. مسئولية. تعويض. فوائد "الفوائد التأخيرية" "الفوائد التعويضية". عقد "من أنواع العقود: عقد القرض بأجر". حكم "عيوب التدليل: القصور فى التسبيب، مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه: ما يعد كذلك".
(4) التعويض عن الإخلال بالالتزام بدفع مبلغ من النقود. نوعاه. فائدة تأخيرية ترصد على التأخير فى الوفاء بمبلغ نقدى وفائدة تعويضية أو استثمارية ترصد كمقابل على الانتفاع به مدة معينة. الأولى تفترض حلول أجر الدين دون الوفاء به. الثانية فائدة عن دين لم يحل استحقاقه. انقلاب الأخيرة إلى فائدة تأخيرية إذا انقضى الأجل. من الحالات المتعلقة بالنوع الثانى. عقد القرض بأجر.
(5) الحكم بالفائدة التأخيرية. شرطه. ثبوت تأخر المدين فى الوفاء بما فى ذمته من دين ومطالبة الدائن قضائيا بها. سريانها من تاريخ هذه المطالبة ما لم ينص القانون على غير ذلك أو يحدد الاتفاق أو العرف التجارى تاريخا آخر. طلب أصل الدين. لا يغنى عن المطالبة القضائية بها. م226 مدنى. ( مثال بشأن مخالفة للقانون وخطأ فى تطبيقه وقصور مبطل لحكم قضى بفوائد تأخيرية).
(6) دعوى "مصاريف الدعوى". محكمة الموضوع. نقض.
إخفاق كل من الخصمين فى بعض الطلبات. سلطة القاضى فى الحكم بتحمل كل خصم ما دفعه من المصاريف أو بتقسيمها بينهما وفقاً لما يراه من ظروف الدعوى وملابساتها. سلطة تخييرية خوله المشرع بمقتضاها الأخذ بواحد من هذين الحكمين. عدم خضوعه فى ذلك لرقابة محكمة النقض. م 186 مرافعات.
1 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن مفاد فى الفقرة الأولى من المادة 204 من قانون المرافعات أن المشرع أوجب على القاضى متى لم تتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء فى الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى انتهت بالرفض، بحيث لا يكفى أن يكون إعلان الطالب خصمه مقصورا على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة، بل يتعين كذلك إعلانه بصورة من عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها وأسانيدها وطلبات المدعى فيها عملا بالقاعدة الأصيلة التى تقضى بها المادة 63 من قانون المرافعات.
2 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن الكفيل المتضامن يعتبر بوجه عام فى حكم المدين المتضامن من حيث جواز مطالبة الدائن له وحده بكل الدين دون التزام بالرجوع أولا على المدين الأصلى أو حتى مجرد اختصامه فى دعواه بمطالبة ذلك الكفيل بكل الدين.
3 - لما كان البين من عقد الكفالة ومن تقرير الخبير المندوب فى الدعوى أن الطاعن الأول كفيل متضامن مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - وأن المطعون ضده استعمل حقه القانونى كدائن فى مطالبتهما معا بالدين المكفول, هذا بالإضافة إلى أن الدفع بالتجريد لا يكون مقبولاً من الكفيل غير المتضامن إلا عندما يشرع الدائن فى التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس عند مطالبته بالدين، ومن ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه إذ رفض الدفع بعد قبول الدفع بالتجريد( برفضه الدفع بعدم قبول الدعوى فى اختصام الكفيل - الطاعن الأول - مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - بالمخالفة لما أوجبته المادتان201/ 2 من قانون المرافعات، 788 من القانون المدنى من عدم الجمع بين الكفيل والمدين فى كل طلب استصدار أمر الأداء الواحد، ومن عدم الرجوع إلا بعد تجريد المدين الأصلى من أمواله) يكون على غير أساس.
4 - إن التعويض عن الإخلال بالتزام بدفع مبلغ من النقود يتمثل إما فى فائدة تأخيرية ترصد على التأخير فى الوفاء بمبلغ نقدى - وهى تفترض حلول أجل الدين دون الوفاء به - وإما فائدة تعويضية أو استثمارية ترصد كمقابل عن الانتفاع بذلك المبلغ مدة معينة كالحال بالنسبة لعقد القرض بأجر - وهى فائدة عن دين لم يحل أجل استحقاقه، فإذا انقضى هذا الأجل انقلبت إلى فائدة تأخيرية.
5 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن المشرع اشترط فى المادة 226 من القانون المدنى للحكم بالفائدة التأخيرية أن يثبت تأخر المدين فى الوفاء بما فى ذمته من دين، وأن يطالب بها الدائن قضائيا، ونص على أن تسرى من تاريخ هذه المطالبة ما لم ينص القانون على غير ذلك، أو يحدد الاتفاق أو العرف التجارى تاريخاً آخر لسريانها، ولا يغنى عن المطالبة بالفائدة طلب أصل الدين، لما كان ذلك، وكان الواقع فى الدعوى طبقا لما حصله الحكم المطعون فيه أن الوحدة المحلية لقرية..... بمحافظة.... أقرضت الطاعنة الثانية - بكفالة الطاعن الأول - مبلغ.... جنيها بعقد قرض مؤرخ.... مدته ثلاث سنوات نص البند الثالث منه على أن تسرى على مبلغ القرض فوائد بواقع 12.16% طوال مدة القرض ونص فى البند الرابع على أن "فى حالة التأخر فى سداد أى من الأقساط والفوائد فى مواعيدها تستحق جميع الأقساط وفوائدها دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو أى إجراء جنائى ما لم ير الطرف الآخر غير ذلك، وتحسب فوائد تأخير تعادل فائدة القرض"، وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه وإن كان قد خفض الفائدة الاتفاقية المنصوص عليها فى العقد المشار إليه إلى سبعة فى المائة إعمالا لحكم المادة 227 من القانون المدنى إلا أنه قضى بإلزام الطاعنين بفوائد تأخيرية دون أن يتحقق من أن المجلس المطعون ضده، طلب إلزامهما بهذه الفوائد، أو يتثبت من أنهما تأخرا فى الوفاء بما قال أن ذمتيهما انشغلت به من دين فإنه فضلاً عن مخالفته القانون وخطئه فى تطبيقه، يكون معيبا بقصور يبطله.
6 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن مفاد نص فى المادة 186 من قانون المرافعات أن المشرع خول القاضى سلطة الأخذ بأى من الحكمين الواردين فى النص وفقا لما يراه من ظروف الدعوى المطروحة عليه وملابساتها، ومن ثم فإنه فى استعماله هذه السلطة لا يكون خاضعاً لرقابة محكمة النقض.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضده بصفته طلب إلى السيد رئيس محكمة كفر الشيخ الابتدائية إصدار أمر بإلزام الطاعنين بأن يؤديا إليه مبلغ 13000 جنيه قيمة شيكين مستحقى الدفع فى 7/ 2/ 1996 امتنعا على الوفاء به، وإذ رفض طلبه، أعلن الطاعنين بأمر الرفض وطلب إلزامهما متضامنين بأن يدفعا إليه ذلك المبلغ، قيدت الأوراق بجدول قضايا محكمة كفر الشيخ الابتدائية برقم 588 لسنة 1996 ومحكمة أول درجة حكمت بالطلب. استأنف الطاعنان الحكم بالاستئناف رقم 512 سنة 39 ق طنطا" مأمورية كفر الشيخ" ومحكمة الاستئناف بعد أن ندبت خبيرا فى الدعوى أودع تقريريه قضت بتاريخ 18/ 7/ 2000 بتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام الطاعنين بأن يؤديا إلى المطعون ضده مبلغ 5543.96 جنيهاً. طعن الطاعنان فى هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة - فى غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظرة وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنان بالأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون وفى تأويله، وفى بيان ذلك يقولان، أنه وقد ثبت عدم توافر شروط إصدار أمر الأداء لكون الدين المطالب به غير معين المقدار، فإنه كان يتعين القضاء بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذى رسمه القانون باعتبار أن طريق استصدار أمر الأداء استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعوى، وإذ خالف الحكم هذا النظر فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى فى غير محله، ذلك إن النص فى الفقرة الأولى من المادة 204 من قانون المرافعات على أن " إذا رأى القاضى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها" - يدل على أن المشرع أوجب على القاضى متى لم تتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء فى الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة تتبع فيها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى انتهت بالرفض، بحيث لا يكفى أن يكون إعلان الطالب خصمه مقصورا على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة، بل يتعين كذلك إعلانه بصورة من عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها وأسانيدها وطلبات المدعى فيها عملا بالقاعدة الأصيلة التى تقضى بها المادة 63 من قانون المرافعات. لما كان ذلك، وكان الواقع فى الدعوى أخذاً من مدونات الحكم الابتدائى أن عريضة استصدار أمر الأداء تضمنت مطالبة الطاعنين بقيمة الشيكين المرافقين لها، وأنه - بعد رفض الطلب - قام المطعون ضده بصفته بإعلان خصميه بصورة من هذه العريضة مذيلة بأمر الرفض وكلفهما بالحضور لسماع الحكم عليهما بطلبه، فإن دعواه تكون قد اتصلت بالقضاء على نحو صحيح ويكون النعى على الحكم المطعون فيه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه، وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم قضى برفض الدفع المبدى منهما بعدم قبول الدعوى لاختصام الكفيل - الطاعن الأول - مع المدينة الأصيلة - الطاعنة الثانية - بالمخالفة لما أوجبته المادتان 201/ 2 من قانون المرافعات، 788 من القانون المدنى من عدم الجمع بين الكفيل والمدين فى كل طلب استصدار أمر الأداء الواحد، ومن عدم الرجوع على الكفيل إلا بعد تجريد المدين الأصلى من أمواله, وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى فى غير محله، ذلك أن فضلاً عما هو ثابت فى الأوراق من أن المبلغ المطالب به حرر به شيكان أحدهما باسم الطاعن الأول والثانى باسم الطاعنة الثانية فإن الكفيل المتضامن - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يعتبر بوجه عام فى حكم المدين المتضامن من حيث جواز مطالبة الدائن له وحده بكل الدين دون التزام بالرجوع أولا على المدين الأصلى أو حتى مجرد اختصامه فى دعواه بمطالبة ذلك الكفيل بكل الدين. لما كان ذلك، وكان البين من عقد الكفالة ومن تقرير الخبير المندوب فى الدعوى أن الطاعن الأول كفيل متضامن مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - وأن المطعون ضده استعمل حقه القانونى كدائن فى مطالبتهما معا بالدين المكفول, هذا بالإضافة إلى أن الدفع بالتجريد لا يكون مقبولاً من الكفيل غير المتضامن إلا عندما يشرع الدائن فى التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس عند مطالبته بالدين، ومن ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه إذ رفض الدفع بعدم قبول الدفع بالتجريد يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالوجه الأول من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه، وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم نزل بالفائدة الاتفاقية من 12.16% إلى 7% إعمالا لحكم المادة 227 من القانون المدنى - بيد أنه ألزمهما بفائدة أخرى بذات النسبة على مبلغ القرض على سند من أنها فائدة تأخير. هذا فضلاً عن أنه حسب هذه الفائدة على أصل الدين دون أن يستنزل ما سددته الطاعنة الثانية وهو ما يعادل ربع قيمة القرض مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى سديد، ذلك أن التعويض عن الإخلال بالتزام بدفع مبلغ من النقود يتمثل إما فى فائدة تأخيرية ترصد على التأخير فى الوفاء بمبلغ نقدى - وهى تفترض حلول أجل الدين دون الوفاء به - وإما فائدة تعويضية أو استثمارية ترصد كمقابل عن الانتفاع بذلك المبلغ مدة معينة كالحال بالنسبة لعقد القرض بأجر - وهى فائدة عن دين لم يحل أجل استحقاقه، فإذا انقضى هذا الأجل انقلبت إلى فائدة تأخيرية. وقد اشترط المشرع فى المادة 226 من القانون المدنى للحكم بالفائدة التأخيرية أن يثبت تأخر المدين فى الوفاء بما فى ذمته من دين، وأن يطالب بها الدائن قضائيا، ونص على أن تسرى من تاريخ هذه المطالبة ما لم ينص القانون على غير ذلك، أو يحدد الاتفاق أو العرف التجارى تاريخاً آخر لسريانها، ولا يغنى عن المطالبة بالفائدة طلب أصل الدين، لما كان ذلك، وكان الواقع فى الدعوى طبقا لما حصله الحكم المطعون فيه أن الوحدة المحلية لقرية الحصفة بمحافظة كفر الشيخ أقرضت الطاعنة الثانية - بكفالة الطعن الأول - مبلغ 4850جنيها بعقد قرض مؤرخ 5/ 1/ 1995 مدته ثلاث سنوات نص البند الثالث منه على أن تسرى على مبلغ القرض فوائد بواقع 12.16% طوال مدة القرض ونص فى البند الرابع على أن "فى حالة التأخر فى سداد أى من الأقساط والفوائد فى مواعيدها تستحق جميع الأقساط وفوائدها دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو أى إجراء جنائى ما لم ير الطرف الآخر غير ذلك، وتحسب فوائد تأخير تعادل فائدة القرض، وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه وإن كان قد خفض الفائدة بالاتفاقية المنصوص عليها فى العقد المشار إليه إلى سبعة فى المائة إعمالا لحكم المادة 227 من القانون المدنى إلا أنه قضى بإلزام الطاعنين بفوائد تأخيرية دون أن يتحقق من أن المجلس المطعون ضده، طلب إلزامهما بهذه الفوائد، أو يتثبت من أنهما تأخرا فى الوفاء بما قال إن ذمتيهما انشغلت به من دين فإنه فضلاً عن مخالفته القانون وخطئه فى تطبيقه، يكون معيباً بقصور يبطله ويوجب نقضه نقضاً جزئيا فى هذا الخصوص.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالوجه الثانى من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون، وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم ألزمهما بالمصاريف رغم أن المجلس المطعون ضده هو المتسبب فى إتفاق المصاريف لمطالبته بدين وهمى وفقا لما انتهى إليه الحكم نفسه، فإن ذلك مما يعيبه ويستوجب نقضه
وحيث إن هذا النعى غير مقبول، ذلك أن النص فى المادة 186 من قانون المرافعات على أن" إذا أخفق كل من الخصمين فى بعض الطلبات جهاز الحكم بأن يتحمل كل خصم ما دفعه من المصاريف أو بتقسيم المصاريف بينهما على حسب ما تقدره المحكمة فى حكمها، كما يجوز لها أن تحكم بها جميعا على أحدهما". - يدل على أن المشرع خول القاضى سلطة الأخذ بأى من الحكمين الواردين فى النص وفقا لما يراه من ظروف الدعوى المطروحة عليه وملابساتها، ومن ثم فإنه فى استعماله هذه السلطة لا يكون خاضعاً لرقابة محكمة النقض.