مجلس الدولة - المكتب الفنى - المبادئ القانونية التى أقرتها الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
الجزء الثانى - خلال المدة من أكتوبر سنة 1996 إلى يونيه سنة 2000 - صـ 1494

{فتوى رقم 169 بتاريخ 1/ 3/ 1999 ملف رقم 54/ 1/ 346}
جلسة 27 من يناير سنة 1999
{3}

- عقد ادارى - مقاولات الاعمال - شروط وضوابط التعديل فى كميات او حجم الأعمال - الزام المقاول بتحرى طبيعة الأعمال المتعاقد عليها للتأكد من صلاحية المواصفات والتصميمات المعتمدة - استحالة تنفيذ الأعمال الأصلية المتعاقد عليها يؤدى إلى اعتبار العقد مفسوخا - تطبيق.
استظهار الجمعية العمومية مما تقدم أن الأصل فى التعاقد وفقا لأحكام القانون المشار إليه أن يكون عن طريق المناقصة العامة ضمانا للعلانية والمساواه بين المتعاقدين مع الإدارة إلا أنه يجوز التعاقد بأحد الطرق الأخرى ومن بينها الإتفاق المباشر. كما أجاز المشرع للجهة الإدارية الحق فى تعديل كميات أو حجم الأعمال الوارد بالعقود بالزيادة أو النقص فى حدود 25% فى عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمقاول المتعاقد معها الحق فى المطالبة بأى تعويض عن ذلك كما أجاز المشرع تجاوز الحدود المشار إليها وذلك فى حالات الضرورة الطارئة بناء على قرار السلطة المختصة وبشروط ثلاث ينبغى توافرها وهى: (1) موافقة المتعاقد مع جهة الإدارة على زيادة حجم العقد بما يجاوز النسب المشار إليها. (2) وجود الإعتماد المالى اللازم لمواجهة هذه الزيادة فى حجم العقود. (3) ألا تؤثر هذه الزيادة على ترتيب أولوية عطاء المتعاقد مع جهة الإدارة - لما كان من المسلم به أن إعمال جهة الإدارة لسلطتها فى زيادة كميات أو حجم الأعمال المتعاقد عليها يستلزم بالضرورة أن تكون الأعمال الإضافية من ذات جنس ونوع الأعمال الأصلية بحيث تكون الزيادة فى الكمية أو حجم العقد قابلة للتنفيذ والمحاسبة ماليا مع المتعاقد الأصلى عن ذات الفئات الخاصة والأسعار الخاصة بكل نوع أو جنس من الأعمال الإضافية المماثلة للأعمال الأصلية فإذا كانت الأعمال الإضافية منبتة الصلة بالأعمال الأصلية ومتميزة عنها فلا مناص من طرحها فى مناقصة منفصلة - الثابت من الأوراق أن عمليات هدم وانشاء أسقف المساجد المشار إليها والتى تم التعاقد على تنفيذها قد أصبحت مستحيلة التنفيذ وذلك لوجود عيوب واضحة ومؤثرة على باقى عناصر المبنى وقد شكلت لجان فنية لبحث الموضوع انتهت إلى أن أساسات وحوائط وأعمدة مبانى المساجد المشار إليها لا تتحمل إنشاء أسقف جديدة وأوصت بإزالة هذه المساجد بصورة كاملة مع إعادة بنائها طبقا لأسس التصميم السليم. الأمر الذى كان يستتبع إعتبار العقود المبرمة لهدم وإنشاء أسقف هذه المساجد مفسوخة طبقا لأحكام المادة {160} من القانون المدنى التى تقضى بأنه فى العقود الملزمة للجانبين إذا انقضى الإلتزام بسبب إستحالة تنفيذه انقضت معه الإلتزامات المقابلة وينفسخ العقد من تلقاء نفسه. ولا وجه لإعمال نص المادة {76 } مكررا من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات فى هذا المجال على إعتبار أن محل تلك العقود (هدم وإنشاء الأسقف) مختلف تماما عن عملية هدم كامل البناء واعادة انشاءه بما تتضمنه من عموم وتفصيلات وبنود لا تشملها العقود المشار إليها - على هذا فانه كان يتعين على جهة الإدارة أن تطرح كامل عملية الهدم وبناء المساجد فى مناقصة أخرى ويضحى ما قامت به من إسناد العملية إلى ذات المقاولين السابق التعاقد معهم هو نوع من التعاقد المباشر يجب عند الأخذ به مراعاة الضوابط التى وضعتها المادة {7} من قانون المناقصات والمزايدات المشار إليه حيث نصت على أنه "يجوز فى الحالات العاجلة التى لا تحتمل اجراءات المناقصة وبناء على ترخيص من السلطة المختصة التعاقد بطريق الإنفاق المباشر فيما لا تزيد قيمته على 2000 جنيه (ألفى جنيه) بالنسبة للمشتريات العادية والخدمات ومقاولات النقل و4000 جنيه (أربعة ألاف جنيه) بالنسبة لمقاولات الأعمال...". وإذ خلت الأوراق مما يفيد أن جهة الإدارة قد راعت هذه الضوابط فإن ما قامت به من إسناد هذه العمليات إلى ذات المقاولين يكون مخالفا لأحكام قانون المناقصات والمزايدات. ولا يحاج فى هذا الصدد بالقول بحق هؤلاء المقاولين فى المطالبة بالتعويض عن فسخ العقود المبرمة معهم؛ إذ أنه كان يتعين عليهم وفقا لحكم المادة {78} من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات المشار إليه أن يتحروا بأنفسهم طبيعة الأعمال المتعاقد عليها وعمل كل ما يلزم من إختبارات وغيرها للتأكد من صلاحية المواصفات والتصميمات المعتمدة. وتطبيقا لما تقدم فإن ما قامت به مديرية الأوقاف بالغربية من إسناد الأعمال موضوع طلب الرأى إلى ذات المقاولين السابق التعاقد معهم يعتبر مخالفا لأحكام قانون المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية وهو الأمر الذى يستوجب مساءلة المسئول عن هذا الخطأ وفقا للمادة {13} من اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه التى تنص على أن "كل مخالفة لأى حكم من أحكام هذه اللائحة تعرض المسئول عنها للمحاكمة التأديبية وفقا لأحكام قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة وذلك مع عدم الإخلال بحق إقامة الدعوى المدنية والجنائية ضد العامل المسئول عند الإقتضاء". وأما فيما يتعلق بعمليات هدم وبناء المساجد التى رفض المقاولون إسنادها إليهم فإنه يتعين طرحها بإعتبارها عملية واحدة متكاملة فى مناقصة عامة أخرى وذلك على إعتبار أن العقود المبرمة مع هؤلاء المقاولين باتت مفسوخة من تلقاء نفسها وذلك لإستحالة تنفيذها على ما سبق بيانه.