مجلس الدولة - المكتب الفنى - مجموعة المبادئ القانونية التى تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
السنة الرابعة والثلاثون (من أول أكتوبر سنة 1979 الى آخر سبتمبر سنة 1980) - صـ 344

(فتوى رقم 821 بتاريخ 20/ 7/ 1980 ملف رقم 58/ 1/ 29)
(150)
جلسة 25 من يونية سنة 1980

"شهر عقارى - عدم جواز اصدار قرار بعدم الاعتداد بتسجيل المحررات بعد شهرها".
قيام مصلحة الشهر العقارى بشهر احد المحررات - صدور قرار من المصلحة بعد ذلك يقضى بعدم الاعتداد بهذا الشهر وايقاف أى تعامل يستند اليه - اعتبار هذا القرار باطلا بطلانا ينحدر به الى مرتبة العدم - أساس ذلك - عدم اختصاص المصلحة باصدار مثل هذا القرار يشكل اغتصابا صريحا لسلطة القضاء فى الحكم ببطلان التصرفات المشهرة عدم جواز الاعتداد بأى أثر قانونى لهذا القرار.
قانون تنظيم الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946 المعدل بالقانون رقم 25 لسنة 1976 ينص فى المادة التاسعة على أن "جميع التصرفات التى من شأنها انشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقله أو تغييره أو زواله وكذلك الاحكام النهائية المثبتة لشىء من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويدخل فى هذه التصرفات الوقف والوصية.
ويترتب على عدم التسجيل أن الحقوق المشار اليها لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوى الشأن ولا بالنسبة الى غيرهم.
ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوى الشأن....".
وينص فى المادة العاشرة على أن "جميع التصرفات والأحكام النهائية المقررة لحق من الحقوق العينية العقارية الأصلية يجب كذلك تسجيلها ويترتب على عدم التسجيل ان هذه الحقوق لا تكون حجة على الغير.
ويسرى هذا الحكم على القسمة العقارية ولو كان محلها أموالا موروثة....".
وتنص المادة 13 على أن "يجب شهر حق الارث بتسجيل اشهادات الوراثة الشرعية أو الأحكام النهائية أو غيرها من المستندات المثبتة لحق الارث مع قوائم جرد التركة اذا أشتملت على حقوق عينية عقارية وذلك بدون رسم والى ان يتم هذا التسجيل لا يجوز شهر اى تصرف يصدر من الوارث فى حق من هذه الحقوق.
ويجوز أن يقتصر شهر حق الارث على جزء من عقارات التركة وفى هذه الحالة يعتبر هذا الجزء وحده يبقى على أساسها تصرفات الورثة".
وتنص المادة 15 على أنه "يجب التأشير فى هامش سجل المحررات واجبة الشهر بما يقدم ضدها من دعاوى....... يجب كذلك تسجيل دعاوى استحقاق اى حق من الحقوق العينية العقارية......... كما يجب تسجيل دعاوى صحة التعاقد على حقوق عينية عقارية......".
وتنص المادة 30 على أن "تتم اجراءات الشهر فى جميع الأحوال بناء على طلب ذوى الشأن أو من يقوم مقامهم.
وتنص المادة 23 على أن "لا يقبل من المحررات فيما يتعلق باثبات أصل الملكية أو الحق العينى وفقا لأحكام المادة السابقة الا:
1 - المحررات التى سبق شهرها.
2 - المحررات التى تتضمن تصرفا مضافا الى ما بعد الموت قبل العمل باحكام هذا القانون.
3 - المحررات التى ثبت تاريخها قبل سنة 1924 من غير طريق وجود توقيع أو ختم لأنسان توفى.
4 - المحررات التى تحمل تاريخا سابقا على سنة 1924 اذا كان قد أخذ بها قبل العمل بأحكام هذا القانون فى محررات تم شهرها أو نقل التكليف بمقتضاها لمن صدرت لصالحه.
وذلك كله بشرط عدم تعارض هذه المحررات مع مستندات المالك الحقيقى".
وتنص المادة (25) على أن "تدون الطلبات على حسب تواريخ وساعات تقديمها بدفتر يعد لذلك بالمأمورية".
وتنص المادة (26) على أن "تعيد المأمورية للطالب نسخة من الطلب مؤشرا عليها برأيها فى قبول اجراء الشهر أو ببيان ما يجب ان يستوفى فيه......".
وتنص المادة 28 على أن "يقدم صاحب الشأن بعد التأشير على الطلب بقبول اجراء الشهر مشروع المحرر المراد شهره للمأمورية المختصة ومعه الصورة المؤشر عليها من هذا الطلب ويعد بالمأمورية دفتر تدون فيه مشروعات المحررات على حسب تاريخ وساعات تقديمها.
وتؤشر المأمورية على مشروع المحرر لصلاحيته للشهر بعد التثبت من مطابقة البيانات الواردة فيه لبيانات الطلب الخاص به...".
وتنص المادة 29 على أن "تقدم لمكتب الشهر المختص المحررات التى تم التأشير على مشروعاتها بصلاحيتها للشهر بعد توثيقها أو التصديق على توقيعات ذوى الشأن فيها اذا كانت عرفية....".
وتنص المادة 32 على أن "يحصل التأشير بما يفيد الشهر على المحررات الواجب شهرها بطريق التسجيل...".
وتنص المادة 35 على أن "لمن أشر على طلبه باستيفاء بيان لا يرى وجها له ولمن تقرر سقوط اسبقية طلبه بسبب ذلك ان يتقدم بالمحرر نفسه أو بالمحرر مصحوبا بالقائمة على حسب الأحوال وذلك فى خلال عشرة أيام من وقت ابلاغ قرار الاستيفاء أو السقوط اليه ويطلب الى أمين المكتب اعطاء هذا المحرر أو القائمة رقما وقتيا بعد اداء الرسم وتوثيق المحرر أو التصديق على التوقيعات فيه ان كان من المحررات العرفية وبعد ايداع كفالة قدرها نصف فى المائة من قيمة الالتزام الذى يتضمنه المحرر على ألا يزيد مقدار هذه الكفالة على عشرة جنيهات ويجب أن يبين فى الطلب الاسباب التى يستند اليها الطالب.
وفى هذه الحالة يجب على أمين المكتب اعطاء المحرر أو القائمة رقما وقتيا فى دفتر الشهر المشار اليه فى المادة 31 ودفاتر الفهارس وان يرجع الأمر الى قاضى الأمور الوقتية بالمحكمة الابتدائية التى يقع المكتب فى دائرتها.
ويصدر القاضى بعد سماع ايضاحات صاحب الشأن ومكتب الشهر العقارى قرارا مسببا خلال اسبوع من رفع الأمر اليه بابقاء الرقم الوقتى بصفة دائمة أو بالغائه تبعا لتحقق أو تخلف الشروط التى يتطلب القانون توافرها لشهر المحرر أو القائمة.
ويكون القرار الصادر فى هذا الشأن نهائيا........".
ويبين من تلك النصوص أن المشرع أوجب شهر جميع التصرفات التى يكون محلها أنشاء أو نقل أو تغيير أو انقضاء حق من الحقوق العينيه الاصلية وذلك بطريق التسجيل ورتب على عدم التسجيل أثرا بالغ الخطورة من مقتضاه بقاء الحق على حالة وكأنه لم يرد عليه أى تصرف فلا ينشئ الحق ولا ينتقل ولا يتغير ولا يزول سواء فى العلاقات بين ذوى الشأن أو بين الغير ولم يجعل المشرع للتصرف من أثر فى هذه الحالة سوى الالتزامات الشخصية بين أطرافه, كما أوجب المشرع تسجيل الاحكام النهائية المقررة لحق من الحقوق العينية الأصلية حتى تكون حجة على الغير ومد نطاق هذه القاعدة الى القسمة العقارية ولو كان محلها عقارات موروثه وكذلك أوجب المشرع شهر حق الارث بطريق التسجيل والا امتنع شهر أى تصرف يصدر من الوارث بشأن العقارات الموروثة, ولم يجز المشرع المساس بالمحررات المشهرة عن طريق التسجيل الا بمقتضى أحكام قضائية نهائية بل انه استثنى هذه المحررات من الأثر الرجعى للاحكام فأبقى على قوتها فى مواجهة الغير خلال تلك الفترة الا اذا تم تسجيل عريضة الدعوى والتأشير بمضمونها على هامش تسجيل المحرر, كما انه علق سريان تلك الأحكام بعد صدورها فى مواجهة الغير على تسجيلها وفى صدد اجراءات الشهر حدد المشرع دور ذوى الشأن ودور مصلحة الشهر العقارى على نحو واضح فبدأها بطلب يقدم من ذوى الشأن الى المصلحة التى تلتزم بقيده بحسب تاريخ وساعة تقديمه وحدد للمصلحة المحررات التى تختص بشهرها سواء بطريق التسجيل أو القيد أو التأثير على الهامش كما حدد لها المحررات التى تقبلها فى اثبات أصل الملكية أو الحق المراد تسجيله أو قيده وفى هذا المجال لم يخولها سلطة فى رفض المحررات المشهرة الا اذا تعارضت مع مستندات المالك الحقيقى ولضمان سلامة وجدية عملية الشهر الزام المصلحة بفحص الطلب واعادته الى الطالب مؤشرا عليه برأيها أما بقبول الشهر أو رفضه وفى الحالة الاخيرة الزمها بتسبيب رفضها وبيان المستندات اللازم استيفائها لاتمام الشهر كما أخضع قرارها لرقابة القضاء فخول صاحب الشأن حقا فى الاعتراض على رأى المصلحة وعندئذ تلتزم باعطاء المحرر رقما وقتيا ويرفع الامر الى قاضى الامور الوقتية الذى يصدر بعد سماع ايضاحات صاحب الشأن ومكتب الشهر العقارى قرارا نهائيا مسببا بابقاء الرقم الوقتى للشهر بصفة دائمة أو بالغائه تبعا لتحقق أو تخلف شروط الشهر المنصوص عليها فى القانون.
والثابت من سرد الوقائع أنه بعد أن تم شهر المحرر المبرم بين ورثة........ برقم 2443 فى 17/ 6/ 1979 بطريق التسجيل بمكتب الشهر العقارى بالجيزة ثار خلاف فى الرأى بين الادارة العامة للشهر والادارة العامة للتفتيش الفنى بمصلحة الشهر العقارى فاتجهت الادارة الأولى الى بطلان التسجيل على اساس ان المحرر تضمن تسجيلا لعقد القسمة العرفى المحرر فى 8/ 6/ 1946 بين........... بغير أن يمثل ورثة......... أمام مكتب الشهر العقارى وبدون الحصول على توقيعاتهم, فى حين ذهبت ادارة التفتيش الى صحة التسجيل لاستناده على اقرار ورثة...... وتسليمهم بطلبات ورثة........ فى الدعوى رقم 529 لسنة 1978 بصحة ونفاذ عقد القسمة المشار اليه باعتبار ان هذه الاقرارات وقد تمت امام موظف رسمى مختص بقبولها تقوم مقام الحضور امام مكتب الشهر والتوقيع أمام الموظف المختص بالتوثيق وبالتالى تدخل فى عداد الأوراق الرسمية التى يتعين الركون اليها فى اثبات التصرفات القانونية فتكون حجة على من صدرت منه وهو ما يؤخذ به منه بحسب الظاهر على الأقل صحة ما انتهى اليه رأى التفتيش بالشهر العقارى, غير انه على اية حال وايا ما كان الرأى فى مدى صحة تسجيل المحرر رقم 2443 لسنة 1979 فانه ما كان يجوز لأمين عام مصلحة الشهر العقارى أن يصدر قرارا بعدم الاعتداد بالمحرر بعد أن تم شهره بطريق التسجيل ذلك لأن المشرع لم يخول مصلحة الشهر العقارى اية سلطة فى الغاء التسجيلات بعد تمامها وانما رتب هذا الاثر على الاحكام التى تصدر من القضاء وحده وعندها خول المصلحة سلطة المفاضلة بين المحررات المشهرة اشترط لممارسة هذه السلطة الا تتعارض تلك المحررات مع مستندات المالك الاصلى وقصر ممارستها كذلك على الفترة السابقة على التسجيل كما أقام المشرع القضاء رقيبا على قرارات مصلحة الشهر فيما يتعلق برفض شهر المحررات فألزمها بعرض الأمر على قاضى الأمور الوقتية اذا ما رأت رفض طلب ذوى الشأن تسجيل احد المحررات وجعل قرار القاضى الذى يصدر فى هذا الشأن نهائيا, ومن ثم فأنه لا يجوز القول بأن الشهر العقارى يملك اصدار قرارات بعدم الاعتداد بالمحررات المشهرة بعد تسجيلها قياسا على سلطته فى المفاضلة بين المحررات المخولة له قبل تمام التسجيل ذلك لأن اختصاص الشهر العقارى يقف عند تمام التسجيل فيستنفذ بذلك ولايته التى خولها له القانون ولا يكون له سلطة على المحررات بعد الانتهاء من شهرها ولم يخول المشرع مصلحة الشهر العقارى, على النحو السالف بيانه المساس بالتسجيلات بعد تمامها الا بناء على الأحكام القضائية الصادرة فى شأن المحررات المشهرة فاوجب التأشير بصحف الدعاوى التى تتناولها على هامش تسجيلها ولم يجعل للأحكام التى تصدر بشأنها حجية على الغير الا اذا أشهر منطوقها, بالاضافة الى ما تقدم فان التسجيل يتمتع باعتباره عملا قانونيا بالقوة التى يضفيها المشرع بصفة عامة على سائر الاعمال والتصرفات القانونية فلا يجوز المساس بها الا بمقتضى حكم قضائى, بحيث تبقى قائمة منتجه لاثارها فيما بين اطرافها والغير حتى يصدر حكم يقضى بالغائها اذ بذلك يتحقق استقرار المعاملات, ولما كان هدف المشرع من نظام الشهر توفير الثقة فى المحررات بحيث ينهض التسجيل شاهدا على صدق ما احتواه المحرر من بيانات وصحة ما ورد به من واقعات وسلامة ما بنى عليه من اجراءات, فانه لا يكون لمصلحة الشهر العقارى أن تصدر قرارات بعدم الاعتداد بعقد تم شهره أو بأن تتخذ أى اجراء أو عمل أو موقف من شأنه المساس بالحجية التى أضفاها المشرع على المحررات المشهرة بأن يقرر مثلا عدم الاستناد اليها فى المعاملات, كل ذلك ما لم يستصدر صاحب الشأن حكما ببطلان التصرف الذى اشتمل عليه المحرر وبطلان التسجيل يقوم بشهره على النحو الموضح بالقانون.
واذا اصدرت مصلحة الشهر العقارى قرارا بتاريخ 22/ 10/ 1978 بعدم الاعتداد بالمحرر المشهر برقم 2443 لسنة 1979 – الجيزة - وايقاف أى تعامل يستند اليه فان قرارها يكون باطلا بطلانا جسيما ينحدر به الى مرتبة العدم لأن القانون لم يخول مصلحة الشهر العقارى اختصاصا من هذا القبيل على النحو السالف بيانه, كما انه يشكل اغتصابا صريحا لسلطة القضاء فى الحكم ببطلان التصرفات المشهرة ولا يكون له تبعا لذلك من اثر قانونى.

لذلك

انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع الى ان مصلحة الشهر العقارى لا تملك اصدار قرار بعدم الاعتداد بتسجيل أى عقد تم شهره والى أن القرار الصادر منها بعدم الاعتداد بالمحرر رقم 2443 لسنة 1979 (جيزة) وبايقاف تعامل يستند اليه هو قرار منعدم وليس له أى أثر قانونى.