مجلس الدولة - المكتب الفنى - مجموعة المبادئ القانونية التى تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
السنة السادسة والعشرون (من أول اكتوبر سنة 1971 الى آخر سبتمبر سنة 1972) - صـ 289

(فتوى رقم 327 بتاريخ 4 من أبريل سنة 1972 ملف رقم 86/ 4/ 545)
(88)
جلسة 22 من مارس سنة 1972

معاش - المادة 39 من قانون التأمين والمعاشات الصادر بالقانون رقم 50 لسنة 1963 - نصها على قاعدة وقف صرف المعاش فى حالة اعادة صاحب معاش الى الخدمة فى الحكومة أو فى الشركات التى تساهم فيها الدولة - مناط انطباق هذه القاعدة أن يكون العائد الى الخدمة مرتبطا بالجهة التى عاد الى العمل بها بعلاقة عمل - معيار التمييز بين عقد العمل وغيره من العقود كعقد المقاولة. تطبيق.
ان السيد المهندس/ ..... وهو من اصحاب المعاشات المعاملين بقانون التأمين والمعاشات رقم 50 لسنة 1963 تعاقد مع الشركة العامة للمشروعات الكهربائية وهى احدى شركات القطاع العام على أن يقوم بالاشراف على تنفيذ المشروعات الخاصة بالشركة وتقديم الخبرة الفنية لها وذلك لمدة سنة تبدأ من أول مارس سنة 1970 قابلة للتجديد فى مقابل مبلغ اجمالى مقداره 1000 جنيه تدفع على أقساط شهرية.
وقد استطلعت الهيئة العامة للتأمين والمعاشات رأى ادارة الفتوى لوزارة الخزانة فى مدى أحقية السيد المذكور فى الجمع بين معاشه وبين المكافأة التى تصرف له من الشركة فرأت الادارة انه يجوز له الجمع بينهما الا بترخيص يصدر له من الجهة المختصة.
وتبدى الهيئة العامة للتأمين والمعاشات أن السيد المذكور لا يتقاضى راتبا شهريا، وانما يتقاضى اتعابا سنوية، كما لا يخضع لاى اشراف من الشركة وانما يقدم لها الخبرة الفنية من خلال مكتبه الهندسى الخاص الذى يمارس فيه مهنة حرة، ومن ثم لا يعتبر من العاملين بالشركة ولا يخضع لقاعدة حظر الجمع بين المعاش والمرتب.
ومن حيث أن المادة (39) من قانون التأمين والمعاشات الصادر بالقانون رقم 50 لسنة 1963 تنص على انه: "اذا اعيد صاحب معاش الى الخدمة فى الحكومة أو فى الشركات التى تساهم فيها الدولة بعد العمل بهذا القانون وقف صرف معاشه طوال مدة استخدامه، ومع ذلك يجوز الجمع بين المرتب المكافأة وبين المعاش وفقا للاوضاع والشروط التى يصدر بها قرار من رئيس الجمهورية".
ومن حيث انه يبين من هذا النص ان مناط انطباق قاعدة حظر الجمع بين المعاش والمرتب أن يكون العائد الى الخدمة مرتبطا بالجهة التى عاد الى العمل بها بعلاقة عمل، وقد سبق لهذه الجمعية العمومية ان بينت بجلستها المنعقدة فى 27 من يونيو سنة 1968 المعيار الذى يميز عقد العمل عن غيره من العقود كعقد المقاولة وهو معيار التبعية القانونية التى تتمثل فى قيام رب العمل بتأدية عمله لحساب رب العمل وتحت اشرافه.
ومن حيث أنه بتطبيق ذلك على الحالة موضع النظر، يبين انه ولئن كان العقد المبرم بين السيد المهندس...... والشركة العامة للمشروعات الكهربائية قد اطلق عليه "عقد تقديم خبرة فنية" الا انه فى واقع الامر لا يعدو ان يكون عقد عمل فقد تضمن هذا العقد حق الشركة فى تكليف المهندس المذكور بتقديم الخبرة فى ايه مشروعات مسندة أو تسند اليه خلال مدة سريان العقد دون أن يكون له حق الاعتراض على ذلك (البند 1)، وان يؤدى ما يعهد اليه من اعمال وفقا للنظام والبرامج التى يحددها رئيس مجلس الادارة أو من ينيبه (البند 4)، ويتقاضى فى نظير ذلك مبلغ اجمالى مقداره 1000 جنيه تدفع على أقساط شهرية بواقع القسط 83 جنيه و333 مليم ويجوز للشركة تأجيل صرف أى قسط متى تبين لها أن سير العمل لا يتم بنجاح (البند 5): - فكل ذلك يكشف عن أن هذا العقد لا يعدو أن يكون عقد عمل،: لأن المتعاقد يضع نسه تحت تصرف رب العمل خلال مدة معينة يلتزم فيها بالقيام بأى عمل يسند اليه وفقا للبرامج والنظم التى يضعها رب العمل، وهى خصائص عقد العمل التى تختلف عن خصائص عقد المقاولة حيث تحدد الاعمال التى تسند الى المقاول سلفا ويصبح حرا فى تنفيذها خلال مدة يحدد العقد حدها الأقصى ولا يلتزم الا بنتيجة عمله، هذا فضلا عن أن طبيعة العمل المسند الى المهندس المذكور فى الحالة المعروضة وهو الاشراف الفنى الدقيق على المشروعات الكهربائية - على ما جاء بمقدمة العقد - تكشف عن أنه عقد عمل وليست عقد خبرة.
ومن حيث أنه تأسيسا على ذلك، يعتبر المهندس المذكور عائدا للخدمة بالشركة المشار اليها، ومن ثم يخضع لقاعدة حظر الجمع بين المعاش والمرتب فلا يجوز له الجمع بين المعاش المستحق له والمكافأة التى يتقاضاها من الشركة الا بترخيص من الجهة المختصة.
لهذا انتهى رأى الجمعية العمومية الى أنه لا يجوز للسيد المهندس/ .... الجمع بين معاشه وبين المكافأة التى يتقاضاها من الشركة العامة للمشروعات الكهربائية الا بترخيص من الجهة المختصة.